新法环境下用人单位人力资源风险防范概要

        2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《劳动合同法》已于2008年1月1日实施。该法颁布后，引起社会广泛关注。也对企业的人力资源管理产生了深远的影响。该法在很大程度上将企业原本应负有的社会道德责任转化成法律责任，给予劳动者“从摇篮到坟墓”的全面保障。包括：法定福利及无固定期限合同的强制推行；未领养老保险的劳动者无须退休；因工受伤或患职业病的在治疗期间的合同不得解除；部分丧劳人员的合同不得非过失解除等等。使得企业在人事管理上似乎突然间又从市场经济时代回落到计划经济年代，稍有不慎，必将背上沉重的人事包袱。但是，法律已经颁布实施，企业该如何应对便成为不可回避的话题。实务界也一直在探讨企业在新法实施中得生存空间及合法规避法律风险的方法，但规范性套路很难形成。本文对本所律师在新法施行后为企业服务过程中积累和总结的一些经验做出概要性综述，企能以飨读者。

       《劳动合同法》属于劳动法和社会法范畴，即性质属与公法领域，故虽有“合同”之名，但不能简单以《合同法》的规定予以适用。该法第一条明确了立法宗旨，排斥了在立法酝酿过程中草案的“双保护”以及“单保护”原则，明确了一种倾斜的保护政策，对用人单位的自由管理权限做了严格性限制，给与了劳动者从“摇篮到坟墓”式的广泛保护，使得用人单位在劳动制度设置方面举步维艰。笔者认为，用人单位应从认识和方法上做出应对与调整，才能有效的控制用工风险。

       一、劳动合同签订前的资格审查

           资格审查应要求用人单位对劳动者在招工时对其自身情况的描述保留证据，以期在发生争议时处于非被动地位。新法并没有对劳动者的资格进行界定，其标准散见于《劳动法》及配套对定中，主要包括年龄标准和身份标准。

          （一）年龄校准

     用人单位招用达到退休年龄的劳动者（男60周岁，女工人50周岁，女干部55周岁），两者之间可以不签订劳动合同，也不建立劳动关系。但实践中如何处理两者关系，各地又认识不一。一种认为是经济关系，适用合同法；一种认为劳动关系，依据是劳动部办公厅（关于劳动争议受理问题的复函》；还有一种认为是特殊的劳动关系，上海、江苏为此规定。

        （二）身份标准

    指某些具有特殊身份的劳动者虽然有劳动能力，也符合就业年龄，但由于其特殊的身份，而不能成为劳动合同的主体。主要有两类：

1、已经签订有劳动合同的劳动者：如劳务派遣人员‘停薪留职人员；

2、特殊身份的劳动者：如在校学生（劳动部明确规定在校生勤工俭学的行为不作就业处理）；外籍人员在华就业须经劳动部门审批，否则按非法就业处理（私自雇佣外籍劳动者实行双罚，劳动者1000元以下罚款、限期出境等，用人单位5000---50000元罚款  。）；公务员等；

      二、经济关系、劳动关系相互转化中注意事项

   旧法环境下，用人单位为了防止把劳动关系变成经济关系，往往采用业务外包的方式来规避用工中与劳动者之间建立劳动关系，或者通过使用劳务派遣人员的方式寻找劳动力。新法实施后，这两者途径都要慎用。劳务派遣的方式寻找劳动力在新法环境下应作及时调整，因为新法规定用人单位对于派遣单位因违反劳动法律的所有行为均要承担连带责任。既然采用此方法不能合理规避用人风险，不如用人单位自己规范各项制度，有效控制该风险的产生。

    业务外包更要严格控制。首先，应将外包事务交给有资质的机构，禁止使用外部个人提供服务。原因：《劳动合同法》规定了个人承包由发包人承担连带赔偿责任，首先，对外包机构严格，定期审查资质，防止外包机构因丧失资质变成个人承包；其次，外包合同的签订，可在合同之外设立对派遣单位违反《劳动合同法》给劳动者造成损失而导致赔偿的追偿责任。

        三、用人单位制度设置应以法定程序

    《劳动合同法》第四条要求用人单位关于“劳动报酬、劳动时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的制度”按照法定程序作出。否则，在争议发生时，用人单位对劳动者提出的种种违反用人单位制度的的抗辩便不会必备采纳。用人单位应建立适合于《劳动法》的相关机构和制度产生程序，才能在仲裁和诉讼中占有主动地位。具体包括但不限于一下几点：1、所有管理制度的产生应以职工代表大会的形式提出（其实领导集体提出）讨论、提出方案、意见；2、与工会协商，做好会议记录，要求与会职工代表和工会代表签字、用人单位代表签字或者盖章；3、工会或者职工代表认为不恰当与用人单位协商、修改的记录；4、公示或者告知劳动者。具体方法包括不限于诸如制定公示栏，制定公示文件发放通知回执登记制度等。

       四、劳动合同的订立中应注意的问题

     （一）、以固定期限劳动合同为主

      这是根据《劳动合同法》对用人单位管理权限制近于苛刻的规定，依据目前司法实践中出现的普遍现象而得出的结果，主要原因如下：

     1、固定期限合同可以在合同到期时终止，无固定期限合同不存在到期终止的问题；

      2、无固定期限合同的解除本身难度也大于固定期限合同的解除；法律给予无固定期限合同的劳动者更特别的照顾，在企业破产、严重经济困难需要裁员时，必须优先留用。

      3、无固定期限合同的隐形成本高于固定期限；对于无法终止又难以解除合同，对于人力资源管理者来讲，隐形管理成本加大是显而易见的。工龄无限延长，各种数据如假期工资、补偿标准等就会越高。

       (二）、把握好合同签订时机，防止无固定期限合同的产生

       法律强制规定了必须与劳动者签订无固定期限合同的情形如下：双方协商一致；劳动者工作满10年；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立两次固定期限合同，且劳动者没有《劳动法》第39条和第40条1、2、款规定的情形，续订劳动合同的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。由于无固定期限合同相对于固定期限合同用人单位会承担更大的风险，故此，应采取严格措施，尽可能的防止无固定期限合同的产生。如在用工一年内订立合同，每次固定期限合同的期限为3年，至多订立两次等等。

       （三）、谨防事实劳动合同及其转化

         按照《劳动合同法》的规定，书面合同应在用工发生一个月内签订，未签订的，即被认为事实劳动关系产生，但法律并不处罚。但当以下情况发生时，即向无固定期限合同转化：劳动事实关系满一年后，即转化为无固定期限合同，即产生无固定期限合同的法律后果；超过一个月未满一年的事实劳动关系，法律规定将追究责任---双倍向劳动者支付工资。同时法律并未规定劳动关系必然结束，是必然结束或是限制结束尚未明确的情况下，一旦被按照限制结束处理，也可能转化为无固定期限合同。对于以上情况用人单位一定要严防死守，否则必然使用工成本和风险大大增加。防范措施、方法包括但不限以下几点：（1）设计合同签订流程：先签合同后用工，先员工签字后单位盖章（交给劳动者一份且保留证据）；（2）加强用工管理，建立用工部门责任；（3）完善集体合同：在集体合同中预先按照国家规定的底线标准约定劳动报酬和劳动条件，一旦发生事实劳动关系，按照此标准执行。

               五、工资管理

           如何给劳动者发放工资，是用人单位最头疼的一个问题，发生劳动争议时：工资必将成为计算各项补偿、赔偿的依据。如何设计劳动者的工资构成，是用人单位必须解决的问题。

         《劳动法》第46条规定工资的分配方式和工资水平由用人单位依法自主确定，国家对工资总量实行宏观调控，通过实行最低工资标准实行底线干预。《劳动合同法》在继续保留最低工资标准的同时，全面介入了用人单位的工资水平确定。

          （一）工资标准和相应的罚则

          1、最低工资标准

          法律规定用人单位不能低于最低工资标准向劳动者发放报酬。用人单位一旦低于当地最低工资水平支付，劳动部门则可以责令其限期支付差额部分，逾期不支付，劳动部门责令按应付金额的50%---100%的标准向劳动者支付赔偿金。目前，郑州市最低月工资标准依然是650元/月，小时最低工资标准为7、5元/时。

          2、事实劳动关系工资水平

          根据事实劳动关系产生的情况不同，会发生不同的工资标准问题，主要包括以下三种：（1）用人单位或者行业集体合同标准：事实劳动关系没有书面合同，往往对劳动报酬约定不明，易发争议，《劳动合同法》并不考虑双方实际履行的标准，11条规定直接依据用人单位集体合同或者行业集体合同确定；（2）同工同酬标准：在没有集体合同时，不适用最低工资向劳动者支付工资，而应按照“同工同酬”的原则比照其他劳动者的待遇予以确定。按照劳动法46条的规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。（3）超过一个月，支付双倍工资。

         3、试用期工资水平确定

         《劳动法》对试用期工资水平进行了一定限制，不低于最低工资标准且不低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。

          4、服务期工资水平确定

          按照22条的规定，用人单位可以和劳动者约定服务期，作为给予劳动者特殊的待遇。

           5、无效合同工资水平的确定

          下列劳动合同无效或者部分无效：1、以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

           （二）、工资的法定含义及管理对策

            最低工资是指劳动者在法定工作时间或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内在提供正常劳动的情况下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。因此，超时工作得到的加班工资不能计算在内。同时，既然最低工资是指在“正常劳动”情况下获得的劳动报酬，因此，劳动者在特殊岗位上所获得的津贴不能计入最低工资。如：中班、夜班、高温、低温、井下、普通员工代班等。劳动者行使法定的休息、休假权利或者依法参加社会活动而缺勤的，用人单位应支付全额工资。如年假、探亲假、婚假、丧假、参加选举。但劳动者因个人原因缺席，用人单位可以不支付工资，如矿工、事假等。低于最低工资标准亦属合法。劳动者因病缺勤时，可以适度低于最低工资，劳动部规定一般不低于最低工资的80%。

           用人单位为了吸引劳动力，可以采用非全日制用工形式或者与劳动者建立劳务关系合同。将基本工资按本地市最低工资计算，用多加班工资的方式吸引劳动力，这样劳动者每月既能拿到理想的报酬，又在争议发生时可能获得高额的赔偿。

           以上几点要求，用人单位制定的《工资发放表》一定严格合法，不能笼统的讲报酬在发放中统一发放，应对不同种类的报酬，区别对待，防止在争议发生时对劳动者的报酬标准举证不能。

           新法环境下，用人单位应根据其规定及时对劳动人事制度的方方面面做出及时调整，合理的人力资源及劳动制度设置既能有效的调动劳动者的积极性，又能切实的维护用人单位的合法权益。本文只是对《劳动合同法》中个别原则性问题做了简要的概述，希望能给企业的人力资源管理部门一些帮助，不足之处，敬请批评指正。